核心提示：2001年8月17日长安村将村委会办公室及小卖部共计面积351.85平方米卖给黄应国从事商业经营活动，并依法领取了个体工商户营业执照及健康证，每年向村委会交纳承包管理费、连续交费五年。在该房过户时，因为我国《房屋登记办法》还没十月怀胎，改革开放国家提出个体工商户从事经营活动的政策，还刚刚开始执行不久，所以，涉案房产证书上登记的性质为住宅。

      2011年9月23日，原龙台管委根据安府发《2010》38号《......房屋安置补偿办法》第18条规定，认定涉案房屋实际物权功能用途为经营性商业用房并按照营业用房的标准安置补偿，“经请示”法定代表人同意批准，因为政府缺钱，只好将一部分面积给以货币收购支付黄应国各种补偿费加奖励共计622416元，剩余部分，尚待安置两套住房在其儿子名下。

      现在的龙台管委认为：黄应国一户4人在同一村有两处宅基地用房，违反了《中华人民共和国土地管理法》第六十二条“一户一宅”的规定，根据县政府2016、2018《议事纪要》“一户只能享受一种安置模式”的会议决定，认为涉案协议违反了法律法规，损害了国家利益，于是，2021年8月11日，龙台管委行使“行政优益权”，作出撤销涉案房屋安置补偿协议。

      黄应国不服，提起诉讼，请求法院确认涉案“撤销决定违法，依法撤销该决定，判决管委继续履行协议安置两套住房。”

     一审法院经过审理作出认定、判决："本院认为......关于原告提出其房屋属于营业用户，根据我国法律规定，不动产权属及性质以登记为准，因案涉房屋登记的性质的住宅，故对原告的该主张，本案不予支持.....判决如下：一、撤销被告安岳县龙台发展区管理委员会【2021】19号《安岳县龙台发展区委员会房屋征收补偿纠错决定书》决定内容的第二部分即我委责令你户将不应获得的补偿459859.88元退回我委【具体详见附件】并按程序和相关政策重新与你户签订351.85元/平方米房屋的《房屋征收补偿安置协议书》；二、驳回黄应国的其他诉讼请。”

        黄应国不服一审判决提起上诉。具体请求及事实理由、最高法案例依据见下面的代理词。

      因为中院认为胡代国代理冯亚宇《举报黄海法官将县政府自己认定有“瑕疵”的房屋征收决定书写入了国家赔偿决定书》，2022年5月30日9点，黄海法官打来电话说：“胡代国，6月1日开庭的案子，黄应国委托你出庭的委托书及你的代理函等手续已经收到，但是，你（胡代国）不能坐到代理席上，只能坐在旁听席上。”

胡代国回答：“你们就依法处理吧！”

        需要说明的是：县政府《会议纪要》有关涉及黄应国的行政行为，胡代国已经代理提起了另案诉讼。法院已经审理，等待判决。

         黄应国诉安岳县龙台发展区管理委员会“单方解除房屋征收补偿协议”案

                                       辩 论 意 见

尊敬的法官：

龙台管委于2021年8月11日再次制发【2021】19号《房屋征收补偿纠错决定书》【下称纠错决定】。决定主要内容：黄应国......你户在长安村4社共拥有两处住房......依据“一户一宅”的原则，你户只能就其中一处房屋的宅基地享有安置的权益，现你户同时享受了两处房屋的宅基地安置补偿......我委决定解除于2011年9月23日与你户签订的《安岳县县城规划区内集体土地上房屋征收补偿安置协议书》【下称协议】

原告不服提起诉讼，请求确认被告“纠错决定”违法；撤销该决定，判令龙台管委继续履行涉案《房屋征收安置补偿协议》尚未兑现安置的两套住房。

一审法院经过审理，作出如下认定、判决：“本院认为......根据《中华人民共和国土地管理法》第48条.....及.第六十二条第一款农村村民只能拥有一处宅基地.....在土地征收补偿安置中，一户只能享受一次人员安置.....原告黄应国与被告签订的编号［20］《补偿安置协议书》，再次将其人员及房屋给予安置还房两套及货币补偿，已造成国有资产的严重流失，给社会公共利益带来损失。被告龙台管委与原吿黄应国签订案涉协议，在违反法律规定、造成国有资产流失可能影响公共利益的情况下，被告龙台管委经调查核实后本着有错必纠的原则，可以依职权进行纠错.....故对原告请求判令被告继续履行该协议的请求本院不予支持。关于原告提出其房屋属于营业用户，根据我国法律规定，不动产权属及性质以登记为准，因案涉房屋登记的性质的住宅，故对原告的该主张，本案不予支持.....判决如下：一、撤销被告安岳县龙台发展区管理委员会【2021】19号《安岳县龙台发展区委员会房屋征收补偿纠错决定书》决定内容的第二部分即我委责令你户将不应获得的补偿459859.88元退回我委【具体详见附件】并按程序和相关政策重新与你户签订351.85元/平方米房屋的《房屋征收补偿安置协议书》；二、驳回黄应国的其他诉讼请。”

原告认为：一审法院支持被告“撤销决定”部分属于认定事实不清，适用法规政策错误，判决显失公平，依法应当撤销一审判决错误的部分。

黄应国的上述请求有以下八项要点：

一是根据下文 2022-05-08 公布的最高法院案例：协议收购集体土地上房屋的合法性审查【裁判要旨】行政涉法研究四项论述证明：一审认定、判决错误。

二是法院有关“根据我国法律规定，不动产权属及性质以登记为准，因案涉房屋登记的性质为住房，故对原告的该主张不予支持”的认定，是对我国《房屋登记办法》自2008年7月1日起施行缺乏认识；2001年8月17日原告所买村办公室虽然房屋性质为住宅，但是，其物权功能用途为合法的住改非营业用房，一审法院对此认识不清。

三是一审认定、判决不符合最高人民法院 行 政 裁 定 书（2019）最高法行再109号判例“住改非”房屋的征收应适当补偿。”不符合国办发明电【2003】42号《关于认真做好城镇房屋拆迁工作维护社会稳定的紧急通知》第四条有关“历史原因形成的住改非房屋的征收应适当补偿”的规定。

四是一审认定、判决不符合 (2018-12-24 )公布的最高法院判例：行政优益权在行政协议中的运用--  行 政裁定书（2017）最高法行申3564号的裁定书内容及其下列指导案例【裁判要点】“行使行政优益权的前提条件是“由于实现公共利益或者行政管理目标的需要或者法律政策的重大调整，必须变更或者解除时，才能行使单方变更、解除权，由此造成公民、法人或者其他组织合法权益损失的，亦应依法予以补偿。

五是一审认定、判决依据《中华人民共和国土地管理法》第62条规定是适用法律错误。本案应当适用原《中华人民共和国土地管理法》第47条第一款“征收土地的按照原土地的用途补偿。及”第三款“......” ；应当适用 新的《中华人民共和国土地管理法》第四十八条第一款及第四款规定:公平合理补偿，保证农民原有生活水平不降低，长远生计有保障。

六是《县政府会议纪要》的效力低于签订涉案协议所依据的经人大批准的安府发【2010】38号；且《县政府会议纪要》违反《中华人民共和国立法法》第九十三条“法不溯及既往原则”

七是，涉案协议虽然属于行政协议，但是，早在2011年签订之日就发生了法律效力，同意受合同法的保护。也受《中华人民共和国行政诉讼法》的保护。

八是一审法院对“户籍”与“产权”不一致时应兼顾房屋的“产权”属性，缺乏认识。

下面一一论证反驳：

本人认为，本案实际就是一起房屋用途为“住宅”与“非住宅”之争议，要查清“纠错决定”是否违法的争议焦点问题，首先要查清涉案房屋的物权功能用途属于“住宅”还是“住改非”营业用房。如果认定涉案房的实际用途属于合法的“住改非”营业用房，那么一审认定、判决错误。也就是说：如果涉案协议是对黄应国“住改非营业用房的安置补偿”不是再次享受安置补偿，则被告的“纠错决定”违法，一审认定判决则错误。下面进一步用事实和法规来证明一审认定判决错误：

原告的论点是涉案房屋的实际用途是2001年8月17日买的长安村办公室从事经营活动历史原因形成的合法的“住改非”营业用房；涉案协议是对原告住改非经营性用房的安置补偿。一审判决支持被告的“纠错决定”属于认定事实、适用法规政策均错误。

黄应国以如下事实理由及最高法院案例，支撑自己的上述论点：

第一，原审法院支持被告“纠错决定”与（2020）最高法行申11241号行政裁定书【裁判要旨】不相符合，与“同案同判”的规定不符。【目前最高法院正在清理同案不同判的案件】

最高法院案例：协议收购集体土地上房屋的合法性审查--行政涉法研究 2022-05-08

【裁判要旨】

首先，对行政协议效力的审查，要对依法行政、保护相对人信赖利益、诚实信用、意思自治等基本原则进行综合衡量，从维护契约自由、维持行政行为的安定性、保护行政相对人信赖利益的角度，慎重认定行政协议的效力。涉案基于合同双方自愿性原则和诚实信用原则，不宜轻易否定已实际履行的案涉协议的效力。

其次，涉案协议不存在《中华人民共和国行政诉讼法》第七十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十九条、《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的协议无效的情形。

再次，鉴于新的土地管理法已经认可先行签定征收补偿协议，再行报请征收土地，故在省级人民政府的征地批复作出后进行的协议收购，更不宜认定所签定的协议无效。

最后，从涉案协议的内容看，补偿标准合理，已经充分保障了当事人的合法权益，未发现明显违法、无效之处，当事人并无实际诉的利益。

【裁判文书】中华人民共和国最高人民法院行 政 裁 定 书（2020）最高法行申11241号

根据上述【裁判要旨】：“首先,,,,,,其次......再次......最后......”的法学论证，结合本案协议征收商业用途房所签的协议，已经生效十年的客观事实，证明涉案协议完全不存在损害公共利益，不存在协议无效的情形，利用行政优益权撤销涉案协议的后果将不符合【裁判要旨】的法学理论。同时证明：一审法院支持被告所作出的《纠错决定》不符合上述指导性案例的四项【裁判要旨】，证明一审法院认定、判决错误。

第二，一审法院对“不动产权属及性质登记”规定的实施起点没有搞清。具体表现在判决书第14页末有关“关于原告提出其房屋属于营业用房，根据我国法律规定，不动产权属及性质以登记为准，因涉案房屋登记的性质为住房，故对原告的该主张不予支持。”的认定，违背历史客观事实。一审法院所说的“不动产权属及性质以登记为准”表面上看，没有错，但是，文通理不通。因为在2001年8月17日，黄应国买房过户时，不动产用途登记制度还没有出台。

事实上，一审法院所说的“不动产权属及性质以登记为准”的规定，来自于2007年3月16日《中华人民共和国物权法》。为了贯彻物权法，2007年7月23日建设部第45次常务会议审议通过《城市房屋权属登记管理办法》 2008年7月1日起《房屋登记办法》施行。

最早的时间是一九九八年十二月二十日四川省建设委员会文件川建委房发【1998】1310号《关于进一步加强房屋用途登记管理有关问题的通知》，市、县一级出台房屋用途登记管理实施细则的时间。那就更晚更晚了。

川建委房发【1998】1310号通知，其中规定：

房屋用途分六大类：包括住宅、生产性用房、营业用房、办公用房、专业用房、特殊用房。

还规定：“因就业等特殊原因改变了用途，并作为家庭主要生活来源的旧有房屋，凡在1998年12月30日前依法办理了工商、税务登记、且正在营业的，规划主管部门原则上应当允许房屋产权人按实际用途办理确认手续。”

根据上述规定，结合黄应国1996年“住改非”并向法院出示了当年的营业执照、烤酒合格的质检报告、体检健康证、向村委会交纳五年承包经营管理费等系列证据形成的证据锁链，本锁链证明目的：签订涉案协议前，原告产权性质虽然登记为住宅，但实际用途已经住改非从事商业经营性活动多年。涉案协议正是根据房屋用途为经营性房签订的补偿安置协议。

根据上述客观事实及法规规定证明：一审判决书中有关“关于原告提出其房屋属于营业用房，根据我国法律规定，不动产权属及性质以登记为准，因涉案房屋登记的性质为住房，故对原告的该主张不予支持。”的认定是认定事实错误。

第三，一审判决不符合【最高法案例】“住改非”房屋的征收应适当补偿。”的判例。

中华人民共和国最高人民法院 行 政 裁 定 书（2019）最高法行再109号----案号：

裁判要点：

在为公共利益需要征收房屋时，应充分保障被征收房屋所有权人的合法权益。在城市房屋征收过程中，尤其要注意合法合情合理地解决其中久拖不决的遗留问题。国办发明电【2003】42号《关于认真做好城镇房屋拆迁工作维护社会稳定的紧急通知》第四条规定：“各地要本着实事求是的原则，切实解决城市房屋拆迁中久拖不决的遗留问题。对拆迁范围内产权性质为住宅，但已依法取得营业执照经营性用房的补偿，各地可根据其经营情况、经营年限及纳税等实际情况给予适当补偿。”《国有土地上房屋征收评估办法》第九条第三款规定，产权证记载为住宅用房，实际用于经营的，从房屋的性质上仍属于住宅，一般应当以房屋权属证书和房屋登记薄的记载为准，进行评估核定价值。但已依法取得营业执照的，应根据其经营情况、经营年限及纳税等实际情况，按照征收补偿方案规定，给予适当的营业性损失经济补偿。

根据前述裁判要点及国办发明电【2003】42号规定，涉案协议是对原告经营性用房的补偿安置，并不存在一审法院所说的黄应国一户享受了两处宅基地安置及货币补偿。

请看专家对住改非房屋合法性的论述：

确切来讲，住改非并不是一个法律术语，现行法律法规和规章中，也没有这样的表述。它是人们对原住房改作生产、经营用途房屋的一种通俗叫法，真切的存在于征收拆迁工作中。有些原本居住用途的房屋，因其得天独厚的位置优势或其他原因，被用来开饭店、超市、旅馆或用作仓储、养殖等，并且以这些房屋所在地作为生产经营注册地，领取了营业执照、税务登记证。生产经营功能取代了原先的居住功能，住宅变成了非住宅，于是人们直观地称之为“住改非”。

问题又来了，“住改非”合法吗?

物权权能之一就是使用权。房屋所有权人可以根据自身生产生活的需要，自行决定如何使用自家房屋。既可自用，也可以租给他人使用;既可以用于居住，也可以用于生产经营。目前，我国还没有法律法规规定禁止将住房改作生产经营用房，只是有些地方规定住改非前需征得相邻权人的同意后，方能办理相关生产经营手续。根据“法无明文规定即可为”的民事行为规则，在不损害他人利益、公共利益和不违反法律法规强制性或禁止性规定的前提下，办理住改非是合理合法的，并且它还能进而充分发挥其物权效能。

前述证据足以证明涉案房屋虽然土地证上载明的土地性质是住宅，但是，根据当年的历史特定的背景，根本就没有现在这样专门的营业用房。当年的历史事实是，既要响应政府号召，又要发展企业包括个体工商户企业，也只能是利用住宅改为非住宅，改为商业用房。如果被告不承认这一历史客观事实，不承认涉案房屋的物权功能是住改非营业性用房，就不是历史唯物主义者。

根据上述专家的论述证明：涉案协议是为住改非经营性用房的安置补偿而签订的，并非一审法院所说的涉案协议是对黄应国一户4人的重复安置及货币补偿。法院对此认识不清。

第四，行使行政优益权的前提条件是“由于实现公共利益或者行政管理目标的需要或者法律政策的重大调整，必须变更或者解除时，才能行使单方变更、解除权，由此造成公民、法人或者其他组织合法权益损失的，亦应依法予以补偿。法院对行使行政优益权的前提条件缺乏认识；一审判决完全不符合最高法院判例：行政优益权在行政协议中的运用 (2018-12-24 )  行 政裁定书（2017）最高法行申3564号的裁定书内容及其下列指导案例【裁判要点】:

什么是行政优益权 ？

国家为保障行政主体有效地行使职权、履行职责，赋予行政主体一些在职务上或物质上的优益条件，行政主体享受这些优益条件的资格就是行政优益权。

行政权是公权力为人民服务，所以提供便利，如优先买票优先预留。

行政协议既有行政性又有合同性，是行政性和合同性的创造性结合，其因行政性有别于民事合同，又因其合同性不同于一般行政行为。行政协议因协商一致而与民事合同接近，但又因其为实现行政管理和公共服务的一种方式而具有行政性而有别于一般民事合同。行政机关只有在协议订立后出现了由于实现公共利益或者行政管理目标的需要或者法律政策的重大调整，必须变更或者解除时，才能行使单方变更、解除权，由此造成公民、法人或者其他组织合法权益损失的，亦应依法予以补偿。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十八条第二款规定，被告变更、解除本法第十二条第一款第(十一)项规定的协议合法，但未依法给予补偿的，人民法院判决给予补偿。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十五条 第三款规定，被告因公共利益需要或者其他法定理由单方变更、解除协议，给原告造成损失的，判决被告予以补偿。作为国家机关，维护公共利益是行政机关的重要职责，在公共利益与私人利益发生矛盾时，应优先考虑公共利益的实现，但是承认公共利益优先并不否认个人利益的存在及实现。

上述法学论证说明：行政机关行使用行政优益权”的前提条件“行政机关只有在协议订立后出现了由于实现公共利益或者行政管理目标的需要或者法律政策的重大调整，必须变更或者解除时，才能行使单方变更、解除权，由此造成公民、法人或者其他组织合法权益损失的，亦应依法予以补偿。”就本案而言，并非“出现了由于实现公共利益或者行政管理目标的需要或者法律政策的重大调整”。本案被告单方解除涉案协议，既不是“由于实现公共利益”的需要，也不是“行政管理目标的需要”，更不是“法律政策的重大调整，而是为了政府做生意，出让土地卖钱，为了利益最大化。《最高法院判例：行政优益权在行政协议中的运用》指导案例【裁判要点】证明：本案被告撤销涉案协议，完全是出尔反尔，违法行政，违反《中华人民共和国合同法》的相关规定。

最高法院判例：行政优益权在行政协议中的运用 (2018-12-24 )

行 政 裁 定 书（2017）最高法行申3564号裁定内容及其下列指导案例

【裁判要点】:

行政协议虽然与行政机关单方作出的行政行为一样，都是为了实现公共利益或者行政管理目标，但与单方行政行为不同的是，它是一种双方行为，是行政机关和行政相对人通过平等协商，以协议方式设立、变更或者消灭某种行政法上的权利义务的行为。行政协议既保留了行政行为的属性，又采用了合同的方式，由这种双重混合特征所决定，一方面，行政机关应当与协议相对方平等协商订立协议；协议一旦订立，双方都要依照协议的约定履行各自的义务；当出现纠纷时，也要首先根据协议的约定在《合同法》的框架内主张权利。另一方面，“协商订立”不代表行政相对人与行政机关是一种完全平等的法律关系。法律虽然允许行政机关与行政相对人缔结协议，但仍应坚持依法行政，不能借由行政协议扩大法定的活动空间。法律也允许行政机关享有一定的行政优益权，当继续履行协议会影响公共利益或者行政管理目标实现时，行政机关可以单方变更、解除行政协议，不必经过双方的意思合致。

行政机关既然选择以缔结行政协议的方式“替代”单方行政行为，则应于缔结协议后，切实避免再以单方行政行为径令协议相对方无条件接受权利义务变动。如果出尔反尔，不仅显失公平，亦违背双方当初以行政协议而不是单方行政行为来形塑当事人之间法律关系的合意基础。固然，基于行政协议和行政管理的公共利益目的，应当赋予行政机关一定的单方变更权或解除权，但这种行政优益权的行使，通常须受到严格限制。首先，必须是为了防止或除去对于公共利益的重大危害；其次，当作出单方调整或者单方解除时，应当对公共利益的具体情形作出释明；再次，单方调整须符合比例原则，将由此带来的副作用降到最低；最后，应当对相对人由此造成的损失依法或者依约给予相应补偿。尤为关键的是，行政优益权是行政机关在《合同法》的框架之外作出的单方处置，也就是说，行政协议本来能够依照约定继续履行，只是出于公共利益考虑才人为地予以变更或解除。如果是因为相对方违约致使合同目的不能实现，行政机关完全可以依照《合同法》的规定或者合同的约定采取相应的措施，尚无行使行政优益权的必要。

第五，一审判决依据《中华人民共和国土地管理法》第62条规定是适用法律错误。

因为案涉房屋的实际用途是经营性用房，所以签订涉案协议的依据是原《中华人民共和国土地管理法》第47条第一款“征收土地的按照原土地的用途补偿。及”第三款“......” 以及 2020年1月1日实施的新的《中华人民共和国土地管理法》第四十八条第四款规定： “征收土地应当给予公平、合理的补偿，保障被征地农民原有生活水平不降低、长远生计有保障......根据前述规定，结合本案房屋的物权功能用途是商业用房，涉案协议按照商业房的标准安置补偿，才能不违反“公平、合理，保障被征地农民原有生活水平不降低、长远生计有保障。“的法律规定。

同理，被告适用《四川省土地管理法实施办法》第五十二有关“农村村民一户只能拥有一处不超过规定标准面积的宅基地。宅基地面积标准为每人20至30平方米；3人以下的户按3人计算，4人的户按4人计算，5人以上的户按5人计算。其中，民族自治地方农村村民的宅基地面积标准可以适当增加，具体标准由民族自治州或自治县人民政府制定。”规定，来拘束涉案产权性质为住改非的营业用房，也是适用法规错误。因为，四川征地拆迁补偿安置适用的是《四川省<中华人民共和国土地管理法>实施办法》40条第三款有关“（三）地上附着物和青苗补偿费。按实际损失合理补偿。补偿标准由市、州人民政府制定，报省人民政府批准后执行。”规定。

被告适用2018年《县政府议事纪要》是适用政策错误。签订涉案协议应当适适用的安府发【2010】38号《安岳县城镇规划区内集体土地上房屋征收补偿安置实施办法（试行）》 第十八条规定：“土地征收公告发布之日前，被征收人利用房屋从事生产经营性活动，办理了合法营业证照且从事经营活动两年以上的，对其房屋补偿标准按照本办法第十五条或第十六条执行，对其经营事项另外给予适当经济补偿。”【第十五条  选择货币补偿方式安置的，征收人应按该征收点统建安置还房区同地段商品房的综合建造价上浮15—20%给予补偿。第十六条  选择产权调换的，征收人按照拆除被征收人合法产权面积，在规划的地点给予还房安置......】根据前述安岳县政策的规定，证明涉案协议的各种补偿标准，完全符合安府发【2010】38号 第十八条、第23条的规定。原法定代表人正是根据安府发【2010】38号文件政策的规定，批准签订的涉案协议。协议第3页载明“各种补偿、补助费标准及其计算方法”是“经请示，......因该户人员在该社另外一处作安置”。

对前述内容中的特别是“经请示......”，该如何理解？

《中华人民共和国民法总则》一本通的《编辑说明》中是这样解释的：“......请示答复和部分地方规范性文件，以方便读者理解和适用。尤其是请示答复，因其往往是针对个案而抽象出来的一般性规则，实践中具有操作指导意义。”根据本《编辑说明》结合前述“经请示”内容，证明针对黄应国的住改非企业房需要特殊补偿，所以，需要请示法定代表人批准，才能签订涉案协议。由此证明：被告依据2018“议事纪要”撤销涉案协议，是适用政策错误，是上下文件打架的笑料。

安府发【2015】22号安岳县人民政府《关于县城规划区内房屋征收与补偿有关政策的通知》一、房屋征收补偿安置基本原则：（一）房屋合法性、用途。面积认定......政策性补助：住改非经营补偿【63-64页】：被申请人利用合法住宅底层从事经营活动，但不符合按营业用房补偿安置的，可按工商、税务登记情况，结合实际经营年限，实际经营面积给予20元/m2.年的经济补助，经营补助最高年限不得超过10年。据此，被告适用2018年“议事纪要”撤销涉案协议违反安府发【2010】38号的政策规定。

《国有土地上房屋征收与补偿条例》关于房屋“用途”的规定：

第15条及《四川省国有土地上房屋征收与补偿条例》第十二条规定： 房屋征收部门应当对房屋征收范围内的房屋权属、区位、用途、建筑面积等进行调查登记。被征收人应当予以配合。、

第37条征收房屋造成停产停业损失的，应当根据房屋被征收前的效益、停产停业期限等因素给予补偿。

第38条 对因征收房屋造成停产停业损失的补偿，补偿金额由当事人协商选择下列方式之一确定，

      第39条 停产停业期限的确定:(一)采用产权调换方式补偿的，从签订征收补偿协议并交付被征收房屋之日起，到安置房屋交付的次月止;(二)采用货币补偿方式补偿的，按照补偿方案确定的期限一次性给予停产停业损失补偿。

第40条房屋征收部门应当与被征收人依照征收补偿方案就补偿方式、补偿金额和支付期限、用于产权调换房屋的地点和面积、搬迁费、临时安置补助费或者周转用房、停产停业损失、搬迁期限、过渡方式和过渡期限等事项，订立补偿协议。

根据上述一系列政策、法规规定，涉案房屋属于住改非企业经营性用房；涉案协议是按照企业经营性房一部分面积货币补偿，剩余面积安置两套住房。一审法院支持被告认定涉案房屋的用途为住宅，属于认定事实、适用法律法规政策明显错误

    第六，《中华人民共和国立法法》规定，下位法服从上位法。据此规定，经过县人大批准制定的安府发【2010】38号规定的效力，大于大于2016年及2018年县政府议事纪要政策的效力；《中华人民共和国合同法的法》规定的法律效力远远大于县政府议事纪要的政策效力。

2018年《中华人民共和国立法法》第九十三条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”根据前述规定，县政府“议事纪要”的规定，无权无权拘束推翻2011年县人大批准制定的《实施办法》第十八条、第二十三条等规定，否则，被告的行为就违反《立法法》“法不溯及既往原则”，就是严重违法！而且，同一政府，前后政策打架，自相矛盾，严重损害县政府高高在上的权威和信誉。

第七，涉案协议早在2011年签订之日就发生了法律效力，受合同法的保护。 

该协议虽然是行政协议，但是，双方是在协商一致自愿签订的，是双方真实意思的表示，涉案协议“各种补偿、补助费标准及计算方法”是“经请示”原法定代表人批准同意、在该协议上加盖了公章、法定代表人签字批准付款622416元。涉案协议早在十年前就依法发生了法律效力。也就是说涉案拆迁协议并不违反《中华人民共和国合同法》第五十二条法律、行政法规强制性规定，既然如此，那么，当事人甲方本应当按照约定全面履行自己的合同义务。

《中华人民共和国合同法》第44条“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照规定。”根据前述法律规定，结合本案，该拆迁协议是在“经请示,该户房属遗留问题，因该户人在该社另外一处作安置”的前提及合法合规的情况下，当事人双方在平等协商的基础上自愿签订的，在该拆迁协议上予以了载明，并且原告已经履行了该协议约定的全部义务，被告法定代表人也批准财务履行了付款义务，超期过渡费也支付至2018年。只是因为政府缺钱，以安置两套住房代替余下的货币补偿。虽然至今未落实安置房，但是，依照规定，涉案拆迁协议早已经发生法律效力。

《中华人民共和国合同法》第六条“ 当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”及 第八条 “依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”根据前述规定，被告而今反悔拒绝履行该拆迁协议，证明被告缺乏诚实信用，证明其二具体行政行为违反上述《合同法》的规定。

根据上述案例，涉案拆迁协议对黄应国产权性质为住改非的营业性用房按照安府发【2010】38号第18条、23条规定，安置补偿是适当兼顾被征收房屋的“产权”属性，体现出房屋的价值，从而确保被征地农民合法权益的最大化。

第八一审法院对“户籍”与“产权”不一致时应兼顾房屋的“产权”属性，缺乏认识。对黄应国一户四人可以按照三个户口安置缺乏认识。

最高法院判例：土地征收中“户籍”与“产权”不一致时应兼顾房屋的“产权”属性。

----周德均诉重庆市政府征地安置补偿行政裁决一案的

【裁判要旨】：一般而言，在我国农村宅基地管理所奉行的“一户一宅基”原则及相关制度的作用下，宅基地使用权、地上房屋所有权这些“物权”与“户籍”紧密联系，集体土地征收补偿安置过程当中以“户籍”为单位进行住房安置，既符合农村宅基地管理和使用的现状，也不会出现“户籍”与“产权”关系的对立。因此，以户为单位进行安置，已成为多数地方的习惯做法。但实践当中，各地“户籍”和“产权”管理体系及其相互关系的不顺畅，确实导致了一些符合分户条件且已经合法取得宅基地的村民尚未分户的情况出现。在这种“户籍”与“产权”关系不一致的状况并非村民个人原因所致的前提下，以“户籍”的不独立性否定“产权”的独立性，因习惯做法而忽视个别利益，确有不当。土地征收部门对被征收房屋进行安置补偿时，在以“户籍”为分配原则的同时，对于因“户籍”与“产权”关系不一致导致的单纯以“户籍”为标准安置补偿显失公平的情形，应适当兼顾被征收房屋的“产权”属性，体现出房屋的居住价值，从而确保被征地农民合法权益的最大化。

虽然周德均在确定住房安置人员截止之日，尚未与母亲侯远淑分户，但其已经实际取得独立的宅基地使用权和房屋所有权，且符合分户条件。对此，房屋征收部门应当尊重其基于合法物权所享有的排他性利益，对周德均与母亲侯远淑分别安置。

其次，将周德均与母亲侯远淑合并安置，损害了周德均原享有的居住便利性。符合条件的成年子女分户居住，是我国农村的一项传统习俗，这项制度在充分利用生产生活资料、提高生产积极性、减少家庭矛盾等方面发挥着积极的作用，是事关农村居民生活便利性的一项重要制度。而“保障失地农民生活水平不下降”的原则，不仅包括征收部门在集体土地征收过程中进行住房安置时，应当保障被征收人获得依法享有的居住面积，也应当包括确保被征收人的居住便利性不因征地行为而受到明显损害。

本案中，周德均在确认住房安置对象截止日期前，虽与母亲侯远淑在户籍上同为一户，但其至迟自1995年起就已建房独立居住，形成了长期独立居住的习惯。再审被申请人作出本案被诉行为时，没有考虑到周德均与母亲已经分户居住的事实，没有对周德均母子长期形成的独立居住习惯予以必要的尊重，明显损害了周德均因独立居住所享有的居住便利性，从而与《中华人民共和国土地管理法》等相关法律规范所确定的安置补偿工作的基本目标和原则相悖，应予纠正。......【案情回顾】

需要说明的是，如果法院支持被告“撤销决定”，原告将请求政府对黄应国四人户分户为三个独立户并安置土地给予拆迁补偿自己建房。理由一是签订涉案协议时，黄守亚、黄守波分别为23岁，22岁，已经达到分户的条件，且两个儿子虽然与父母一个户，但是，实际已经分开居住独立工作独立生活多年。儿大分户居住生活，【裁判要旨】认为：“是我国农村的一项传统习俗，这项制度在充分利用生产生活资料、提高生产积极性、减少家庭矛盾等方面发挥着积极的作用，是事关农村居民生活便利性的一项重要制度。而“保障失地农民生活水平不下降”的原则，不仅包括征收部门在集体土地征收过程中进行住房安置时，应当保障被征收人获得依法享有的居住面积，也应当包括确保被征收人的居住便利性不因征地行为而受到明显损害。”

二是两个儿子早已经结婚生子，按照十年前的规定，三户八人加独生子，应当安置九个门市基础土地360平方米建房。也就是说，过去的两次安置补偿，不是多了，而是少了。当然，如果被告继续履行涉案协议，原告也就认了。

综上所述，被告将涉案房的实际用途为住改非经营性用房认定为住宅，属于认定事实错误，适用《中华人民共和国土地管理法》第62条及四川省土地管理法实施办法第52条及2018年议事纪要，所作出的撤销决定，是适用法、规、政策错误，本案应当适用原《中华人民共和国土地管理法》第47条及新《中华人民共和国土地管理法》第48条、《四川省土地管理法实施办法》第40条，应当适用安府发【2010】38号文件规定的第18条等规定。故，请求贵院支持本辩论意见，支持原告的诉讼请求。

此致

资阳市中级人民法院

本辩论意见由案外代理人安岳县胡建法律服务部胡代国书写--手机号15984216745

2022年6月1日二审

行政上诉状

上诉人（原审原告）：黄应国，

上诉人（原审原告）：李青兰，

上诉人（原审原告）：黄守亚，

上诉人（原审原告）：黄守波，

以上四人委托代理人胡代国，安岳县胡建法律咨询服务部工作员。联系电话15984216745

被上诉人（原审被告）：安岳县龙台发展区管理委员会 住所地安岳县工业园， 法定代表人：鄢 华，主任

上诉请求

      1、撤销四川省安岳县人民法院行政判决书（2022）川2021行初8号判决的第二项，改判支持原审原告在一审中的全部诉讼请求，即“确认被告作出的《纠错决定书》违法并依法撤销；求判令被告继续履行《补偿安置协议书》中尚未履行安置的两套住房及尚未支付的过渡费”

     2、本案诉讼费由被告负担。

                                              事实和理由

在一审判决的第12页有关：“本院认为：首先，关于被告作出纠错决定中的解除行为是否合法......”一段中内容存在以下认定事实错误、适用法律不当的地方。

错误一：将黄应国功能用途为住改非商业用房认定为一般性住房，这是被告和法院根本性错误。

一审法院支持被告认定涉案房屋功能用途是一般性住宅，是不尊重历史事实，是认定事实错误。

黄应国在一审中出示了下列证据，证明涉案房屋的功能用途实际是合法的住改非营业性用房。

1】营业执照（四年换发一次，这是第二次换发的）类型：个体工商户，经营者黄应国，经营地址：长安村4组，经营范围：烟、百货、生活日用品；

2】四川省政府非税收入专用票据，开票时间：2009年4月23日，交费企业：城东8-4队黄应国酒厂，办理“卫生许可证”安岳县防疫站开出的有关黄应国的体检项目，收费金额274元；检验报告”及其文件。报告内容：产品名称：百酒、受检单位：双河口黄家小烧、生产单位：双河口黄家小烧、委托单位：四川省资阳质量技术监督局、检验类别：2009年1季度定期监督检验。【附四川省资阳市安岳质量技术监督局文件“安质监”（2010）13号】。该检验报告结论：黄应国酒厂生产的酒完全达到国家规定的质量标准。

3】交管理费的票据二张’村委会将其村办企业承包给黄应国经营，采取独立核算，自负盈亏的承包方式，经营收入除了开支企业职工工资及相关费用外，每年，黄应国向村委会交纳200元的企业管理费。根据黄应国向法官提交的两张交费收据原件证明：1996年村委会向黄应国收取村办企业管理费500元、1999年，收取黄应国企业管理费500元”，【当年学徒工每月的工资17元】

上述法律事实证明目的：涉案商业用房依法应当按照市场价补偿安置。一审法院不予支持是认定事实错误。

错误二：一审法院支持被告所适用的法律、、政策依据是错误的。

1、本案征收住改非商业用房签订《补偿安置协议》应当是适用下列法、规、政策：

1】适用原《中华人民共和国土地管理法》第47条第一款、第三款；

2】适用《四川省<中华人民共和国土地管理法>实施办法》第40条；

3】适用安府发【2010】38号第18条、第15条、第16条、第23条。

2、本案征收住改非商业用房签订《补偿安置协议》不应当适用下列法、规、政策：

1】被告适用《中华人民共和国土地管理法》第62条是错误的；

2】被告适用《四川省<中华人民共和国土地管理法>实施办法》第52条也是错误的；

3】被告适用安岳县2018年第126期议事纪要及县政府2016第45期纪要更是错误的。

综上错误一、二证明：第一是一审法院支持被告将住改非功能用途为商业经营性用认定为一般性住房，是认定事实不清；第二是所适用的法律、法规、政策错误，是张冠李戴，风马牛不相及。一审法院对征收拆迁补偿的法规、政策条款规定缺乏认识。

错误三：涉案《补偿安置协议》并未损害国家利益，被告采取“行政优益权”是错误的，不符合指导案例（2017）最高法行申3564号的裁定书的【裁判要点】

因为，尚待安置的土地房屋属于开发商唐安东修建的拆迁还房，并非为了公共利益的需要该土地，因此，本案不符合行使行政优益权的前提要件，被告行使行政优益权撤销协议属于与民争利，该行为违反国务院国发〔2014〕10号《全面推行依法行政实施纲要》有关“行政机关依法行政必须遵守诚实守信原则”的规定，该纠错决定与安府发【2010】38号文件政策打架，既损害了政府高高在上的诚信形象，也损害了原告的重大财产权益。

最高法院判例：行政优益权在行政协议中的运用 (2018-12-24 )

行 政 裁 定 书（2017）最高法行申3564号的裁定书内容及其下列【裁判要点】：

转载▼分类： 指导案例

【裁判要点】

行政协议虽然与行政机关单方作出的行政行为一样，都是为了实现公共利益或者行政管理目标，但与单方行政行为不同的是，它是一种双方行为，是行政机关和行政相对人通过平等协商，以协议方式设立、变更或者消灭某种行政法上的权利义务的行为。行政协议既保留了行政行为的属性，又采用了合同的方式，由这种双重混合特征所决定，一方面，行政机关应当与协议相对方平等协商订立协议；协议一旦订立，双方都要依照协议的约定履行各自的义务；当出现纠纷时，也要首先根据协议的约定在《合同法》的框架内主张权利。另一方面，“协商订立”不代表行政相对人与行政机关是一种完全平等的法律关系。法律虽然允许行政机关与行政相对人缔结协议，但仍应坚持依法行政，不能借由行政协议扩大法定的活动空间。

根据上述案例，结合本案而言，被告行使行政优益权缺乏事实根据和法律规定，属于不讲诚信。一审法院对此缺乏认识理解。

错误四：一审判决不符合“同案同判”的原则；违反国办发明电【2003】42号第四条行政法规的规定。

一审法院作出的判决与最高人民法院推出的示范性案例判决相反的判决，违反了同案同判的法律原则。违反了国办发明电【2003】42号《关于认真做好城镇房屋拆迁工作维护社会稳定的紧急通知》的相关规定。

中华人民共和国最高人民法院 行 政 裁 定 书（2019）最高法行再109号----案号：

再审申请人（一审原告、二审上诉人）贾某，男，1959年1月4日出生，汉族，住内蒙古自治区包头市九原区沙河镇兰溪花园******。

裁判要点：在为公共利益需要征收房屋时，应充分保障被征收房屋所有权人的合法权益。在城市房屋征收过程中，尤其要注意合法合情合理地解决其中久拖不决的遗留问题。国办发明电【2003】42号《关于认真做好城镇房屋拆迁工作维护社会稳定的紧急通知》第四条规定：“各地要本着实事求是的原则，切实解决城市房屋拆迁中久拖不决的遗留问题。对拆迁范围内产权性质为住宅，但已依法取得营业执照经营性用房的补偿，各地可根据其经营情况、经营年限及纳税等实际情况给予适当补偿。”《国有土地上房屋征收评估办法》第九条第三款规定，产权证记载为住宅用房，实际用于经营的，从房屋的性质上仍属于住宅，一般应当以房屋权属证书和房屋登记薄的记载为准，进行评估核定价值。但已依法取得营业执照的，应根据其经营情况、经营年限及纳税等实际情况，按照征收补偿方案规定，给予适当的营业性损失经济补偿。

根据上述法规规定说明：征收黄应国住改非营业性用房，应当“根据其经营情况、经营年限及纳税等实际情况给予适当补偿。”

但是，因为当年政府缺钱，“经请示”同意并说明了原因，根据安府发【2010】38号第18条、第23条，就采取了一部分面积以货币收购补偿方式，剩余部分面积用安置两套住房补偿的方式。这是一审法院的又一错误。

错误五：一审判决支持《县政府会议纪要》违反“法不溯及既往原则”及“上位法效力大于下位法效力原则”。

2018年《立法法》第九十三条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”根据前述法律规定，县政府“议事纪要”的相关政策规定，无权推翻、无权拘束2011年县人大批准制定的《实施办法》第十八条、第十五条、十六条、二十三条等规定，否则，被告的行为就违反《立法法》“法不溯及既往原则”的规定，就是违法！严重违法！而且，同一政府，前后政策打架，自相矛盾，严重损害县政府高高在上的权威和信誉。

《中华人民共和国立法法》规定，下位法服从上位法。据此规定，结合本案，经过县人大批准制定的安府发【2010】38号政策的法律效力，大于后来县政府议事纪要政策的法律效力。议事纪要无权推翻安府发【2010】38号政策规定，一审法院对此认识不清。

综上客观事实和法规、政策规定证明，涉案《补偿安置协议》依据的事实充分、适用的法规政策完全正确，依法应当维持被告继续履行。同时，证明一审法院判决的第二项认定事实、适用法律是错误的。请求二审人民法院依法撤销该判决，支持原审原告的全部诉请。

此致资阳市中级人民法院

                                                       上诉人                                       2022年4月4日

附：上诉状副本一份、一审判决书一份、上诉人身份证各一份、授权委托书、出庭函、营业执照复印件、身份证复印件各一份。